A l’ère des nouvelles technologies, rares sont devenus les échanges écrits par voie postale ; le « Short Message System » [SMS] est devenu le principe. En chiffres, cela correspond à des milliards de SMS échangés à travers le monde chaque jour. Ainsi, du fait de cette évolution technologique, un réajustement du droit probatoire s’est imposé. En effet, si jusqu’alors la question de la recevabilité des échanges dématérialisés devant les tribunaux ne se posait pas, désormais l’article 1366 du Code civil dispose : « L’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ». A cela, la chambre sociale de la Cour de cassation considère plus encore que l’expéditeur d’un SMS ne peut invoquer la déloyauté de la preuve du seul fait de sa conservation par le destinataire ; la sauvegarde d’un tel message étant usuelle. Ainsi aujourd’hui, nombreux sont les contentieux dans lesquels un constat de SMS est produit, que ce soit aux fins de préservation d’intérêts familiaux ou professionnels, pour démontrer l’existence d’une relation contractuelle, ou encore pour faire cesser des atteintes personnelles telles que le harcèlement ou la réalité de menaces. Plus encore, désormais l’échange électronique peut s’effectuer, à l’instar des SMS, sur des logiciels exclusivement prévus à cet effet tels que WhatsApp, Messenger, ou Viber.
L’intérêt du constat Sms
Le principe en matière probatoire étant celui de la loyauté de la preuve, les tribunaux refuseront souvent la présentation de captures d’écran non certifiées par huissier de justice, au motif seulement que de tels éléments ne répondent pas aux conditions de garantie posées par l’article 1366 du Code civil précité. Le constat du Commissaire de justice dispose quant à lui d’une force probante tout autre en ce qu’il fait foi jusqu’à preuve du contraire. Ainsi, il reviendra à l’adversaire d’user de la procédure de demande en inscription de faux pour faire échec à ce que l’officier public et ministériel dit avoir par lui-même constaté, exceptionnel en pratique. Enfin, au-delà du contentieux lui-même, le constat du Commissaire de justice peut être un élément éminent de dissuasion, permettant par la même de faire cesser un comportement répréhensible.
La procédure à suivre
Lorsqu’il parait opportun de faire constater par un Commissaire de justice différents échanges numériques, il convient d’en requérir le service. En revanche, l’intervention effective de ce dernier ne se fera qu’une fois certaines conditions remplies. En effet dans un premier temps, le requérant doit être en mesure de justifier de sa propriété sur la ligne téléphonique. Pour ce faire, il lui incombe de fournir son état civil complet, ainsi que la dernière facture de la ligne téléphonique ayant réceptionné les messages, libellée à son nom qui plus est. Effectivement, si l’admissibilité d’un SMS devant les tribunaux est reconnue, c’est à la condition toutefois qu’il soit produit par le destinataire du message, voire par un tiers autorisé par ses soins, mais en aucun cas par un individu ayant accédé frauduleusement à ces derniers. Par suite, différents moyens peuvent être utilisés par le Commissaire de justice pour dresser le constat de SMS. Néanmoins avant toute chose, il doit s’assurer que les SMS n’ont été sujets à aucune altération quelle qu’elle soit, et doit préciser tant le système d’exploitation que le réseau du téléphone portable notamment. Pour effectuer la constatation, le Commissaire de justice peut en premier lieu retranscrire tous les messages sur son procès-verbal. D’autres quant à eux, font le choix de prendre des photographies et « captures d’écran ». Enfin, certains professionnels peuvent effectuer ce constat à distance lorsque le modèle du téléphone le permet. Une fois le constat réalisé, celui-ci sera remis au requérant sous brefs délais par voie électronique ou sur support papier.
