Les actions concurrentielles ne sont pas prohibées par le Code de commerce, notamment en ce qu’elles permettent d’accroître l’économie par le biais d’innovations commerciales. En effet, au sein de la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 relative à l’orientation du commerce et de l’artisanat, l’article 1 dispose en son premier alinéa : « La liberté et la volonté d’entreprendre sont les fondements des activités commerciales et artisanales. Celles-ci s’exercent dans le cadre d’une concurrence claire et loyale ». Pour autant, afin de répondre à cette obligation de concurrence claire et loyale, encore faut-il être en mesure de délimiter la notion de concurrence déloyale. En conséquence, il est de principe de considérer comme déloyal l’ensemble des pratiques commerciales préjudiciables pour une entreprise concurrente autre que celle qui en use. Traditionnellement, quatre pratiques sont assimilées à des cas de concurrence déloyale ; le dénigrement par discrédit d’une entreprise concurrente, l’imitation par l’instauration d’une confusion avec l’entreprise concurrente, la désorganisation par manœuvres prohibées, et le parasitisme par profit illégitime des efforts d’un concurrent. Ainsi à titre illustratif, est considéré comme déloyal le fait d’avoir recours à de la publicité mensongère et trompeuse, celui de révéler un secret de fabrication, ou encore celui de détourner la clientèle.
Comme les actes de déloyauté sont particulièrement difficiles à prouver en la matière, notamment en raison du secret des affaires, l’entreprise s’estimant victime peut demander au juge d’autoriser un constat de Commissaire de justice au fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, lequel article dispose : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Cet acte sera alors dit « in futurum » puisqu’avant tout procès.
L’intérêt du constat in futurum de concurrence déloyale
L’intérêt du constat in futurum de concurrence déloyale est en premier lieu probatoire. En effet, le Commissaire de justice requis aux fins de constatations va recueillir la preuve du comportement fautif de l’entreprise à l’égard de son concurrent et ce, en suivant en les indications précises de l’ordonnance rendue par le juge. Le dénouement du procès dépendant principalement des preuves que les parties apportent au soutien de leurs prétentions, la production d’un procès-verbal de constat est un élément bien souvent déterminant pour emporter la conviction du juge et par la même, faire valoir ses droits. En effet, du fait du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, les magistrats sont bien souvent exigeants s’agissant des preuves recevables en la matière. Un élément de preuve émanant d’un officier public et ministériel est alors des plus opportuns.
A cela, il convient de souligner que gouverne en la matière le secret des affaires. Ainsi, le procès-verbal de constat in futurum permet de recueillir les données financières et commerciales nécessaires au soutien des prétentions du requérant, sans que l’entité concurrente visée par l’ordonnance n’ait à donner son consentement puisque le juge l’a d’ores et déjà fait.
Enfin, lorsque les nécessités commandent d’intervenir par surprise, le procès-verbal de constat effectué sur une ordonnance de requête permet de ne pas prévenir le concurrent fautif de la venue du Commissaire de justice et ainsi, d’obtenir tous les documents, papiers et enregistrements souhaités avant que ceux-ci ne soient liquidés.
La procédure à suivre
Pour qu’un constat de concurrence déloyale soit autorisé sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, il convient pour le requérant de saisir le Président du Tribunal commerce et ce, sur requête ou en référé. En revanche, le demandeur doit justifier d’un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, et doit préciser exhaustivement les données à recueillir afin de respecter le secret des affaires et ne pas donner au concurrence la sensation de subir une perquisition. A cela, si le juge estime que la demande est suffisamment proportionnée et justifiée, il rend alors une ordonnance autorisant le procès-verbal de constat de concurrence déloyale. A noter ici que le défendeur peut faire une demande en rétractation de l’ordonnance rendue et que si elle est rejetée, dans tous les cas le contradictoire sera rétabli par suite.
